los tratados de proteccion de las inversiones y el conflicto entre interes privado/ interes general

La expropiación: incompatibilidad con el derecho de reglamentar en derecho internacional de las inversiones

28 de abril de 2008 por Hugo Ruiz Diaz Balbuena


Introducción

En el contexto de la proliferación de TPPI y de los TLC, los inversores ya no reclaman sus derechos debido a la expropiación directa, sino alegando que sus derechos fueron « ilícitamente afectados » por medidas – reglamentarias u otras- que producen los mismos efectos que la expropiación.
La expropiación indirecta tiene una importancia mucho más trascendental que lo que parece a primera vista. Ella juega en realidad un rol importante como obstáculo a un proyecto alternativo de desarrollo, como impedimento al ejercicio de las competencias estatales y como base ideológica de la defensa de la propiedad.
En estas condiciones, esta noción introducida en los TPPI y en los acuerdos de libre comercio con capítulos sobre inversiones, tiene incidencias directas sobre el poder reglamentario de los Estados y afecta directamente el ejercicio de los derechos democráticos, de los derechos humanos y en general, el ejercicio de la soberanía estatal.

Todos los tratados- con algunas mínimas diferencias de forma- contienen en forma explícita la regla de la «prohibición de nacionalizar y de expropiar ». Mas allá de las sutilidades del lenguaje utilizado en los TPPI, se trata en última instancia de une prohibición que sólo reconoce al Estado, el derecho de ejercer una competencia residual por la vía excepcional.

El tema de la expropiación ha sido álgidamente debatido en referencia a la revindicación del derecho de nacionalizar, incluyendo los debates si correspondía una indemnización y en caso afirmativo, cuándo y cómo pagar y quién lo define. Pero sobre todo quién resuelve y bajo qué reglas si hubo una expropiacion justificada o no: tribunales nacionales, tribunales extranjeros o tribunales arbitrales internacinales.
Un caso reciente de nacionalización que provocó un gran debate y también conflictos a nivel internacional, fue el Decreto de nacionalización de hidrocarburos que llevó adelante el presidente de Bolivia Evo Morales [1]. Recordemos también en los años 70 la nacionalización por parte del presidente Salvador Allende del cobre, medida que afectó esencialmente al capital norteamericano cuyas sociedades eran los principales explotadores de este recurso natural.

La cuestión de la nacionalización no es simplemente un punto de técnica de Derecho internacional, sino un asunto esencialmente politico que toca profundamente las relaciones internacionales.
Este punto reflejó históricamente las conflictos y las intereses contradictorios entre los países desarrollados y los paises en vias de desarrollo que de nuevo hoy reivindican la soberania plena y entera.
Hoy, el problema concreto que se plantea para los poderes públicos- y en consecuencia, para todo proceso nacional o regional de cambio- se refiere directamente a su margen de maniobra en materia reglamentaria con vistas a la protección del interés Interés Cantidad pagada como remuneración de una inversión o percibida por un prestamista. El interés se calcula sobre la base de la cantidad de capital invertido o prestado, de la duración de la operación y del último tipo aplicado en ese momento. publico.
Es decir, en qué medida un gobierno posee todavia la competencia de reglamentar los bienes y personas que se encuentran bajo su jurisdicción, de reglamentar su conducta en aras de la protección del interés general o de un interés légítimo como sería el desarrollo económico y social o la protección del medio ambiente.

 A. Aspectos generales

1.Del formalismo jurídico a la legalización del orden neoliberal

Los tratados de protección de las inversiones aparecen como tratados normales y corrientes en las relaciones internacionales. Formalmente, como cualquier otro tratado es igual o similar a otros en cuanto a las formalidades requeridas : negociaciones, conclusión, firma, ratificación, canje, depósito, etc…..

Ellos son negociados por gobiernos actuando en nombre del Estado -en tanto que órganos-, las reglas incluídas son «consentidas», existen obligaciones internacionales «recíprocamente» asumidas entre las partes, etc. Desde este punto de vista, en principio ningún vicio puede ser imputado salvo si se prueba su nulidad. La Convención de Viena de 1969 es enteramente aplicable porque se trata de un acto entre Estados cubierto por el derecho internacional convencional y consuetudinario.

Salvo problemas de índole jurídico interno (por ex. inconstitucionalidad o actos ultira vires de los órganos estales) caen bajo las normas previstas por la Convención de Viena cuando se trate de interpretar el contenido y el alcance de cada norma.

Si hiciéramos una aproximación de fondo, un análisis minucioso revelará aspectos fundamentales que son obviados por el positivismo jurídico formalista predominante.

En primer lugar, los TPPI son instrumentos de carácter eminentemente político con contenido económico-financiero materializado en reglas de derecho internacional.

Se trata en efecto, de tratados asimétricos, producto del contexto de la ofensiva capitalista en su etapa neoliberal. Asimismo, las reglas son formuladas por los Estados, pero ellas se aplican prioritariamente no entre éstos, sino entre un particular y el Estado receptor. Es el inversor el destinatario último de los derechos, sin ninguna carga u obligación, lo cual le garantiza al inversionista una impunidad estructural.

El Estado receptor es el que asume obligaciones internacionales frente al inversor.

De facto et de jure, los TPPI -entre tantos otros instrumentos- representan un encuandramiento jurídico destinado a garantizar antes que nada, la protección de la propiedad privada y los intereses de los países desarrollados. Y como tal, materializan jurídicamente los intereses hegemónicos del sistema neoliberal.

Evidentemente, para los juristas doctrinarios defensores del orden occidental y de los intereses de las sociedades trasnacionales, la liberalización del flujo de inversiones es un imperativo porque permitirá la libre instalación de las empresas trasnacionales. De la misma manera -y esto como una evidencia- « el interés de la comunidad internacional económica exige que los empresarios y las empresas puedan localizarse, deslocalizarse y relocalizarse en función de las perspectivas de la rentabilidad… » [2]

En segundo lugar, los TPPI brindan un cuadro de cobertura legalista- formal a la apropiación de los recursos naturales y otros por parte de los países desarrollados y de sus sociedades transnacionales. Estos aseguran el acceso libre e irrestricto a los recursos naturales, incluyendo aquéllos considerados como estratégicos.

En tercer lugar, juegan en tanto que instrumento de legalización de un sistema económico internacional, fundado sobre la apropiacion privada. Las normas que la protegen adquieren un carácter «de autonomía» y de «objetividad» y tienden al universalismo y a la universalización de valores impregnados de ideología contractualista, corporativista y privatista.

La universalización no está lejos de la realidad puesto que existen actualmente mas de 2300 TPPI o TLC con capítulos relativos a la protección de las inversiones, hecho nunca visto en las relaciones internacionales.

En síntesis, los TPPI son el fruto del estado actual de la correlación de fuerzas, a predominancia hegemónica y dominación neoliberal y sus normas y reglas como tales, resultado de esta situación.

Como lo señala Walde, « …para los Estados de origen de las inversiones, el objetivo primordial no es únicamente proteger la inversión de sus ciudadanos, sino contrabalancear el desarrollo de contra-conceptos avanzados en los años 60/70 por el Tercer Mundo gracias a la mayoría de la que disponían esos países en la mayor parte de los órganos de las Naciones Unidas…los tratados bilaterales tiene por objetivo principal de proteger las inversiones de los países desarrollados en los países en vías de desarrollo…. y para que sean políticamente aceptables las obligaciones están formuladas bajo la forma de « reciprocidad » (que) es en realidad una situación de no-reciprocidad…. » [3].

Los TPPI y los tratados de libre comercio son el reflejo.

2. La agonía de la regla tradicional de derecho internacional en materia de expropiación ?

La cuestión de expropiación, en tanto que derecho de cada Estado, derecho de los poderes públicos, es un punto que estuvo a la base misma de divergencias y conflictos entre los países llamados del Tercer Mundo y los países desarrollados.

Los primeros, frente a la pretensión de aquéllos de imponer la supuesta la «doctrina» de los «derechos aquiridos» [4], respondieron con la internacionalización de reglas que si bien no fueron nuevas, adquirieron un nuevo matiz e importancia en el proceso de consolidación de la soberanía de los Estados: derecho de control de capitales, derecho de control de las inversiones, derecho de condicionar las inversiones, derecho de control sobre las actividades de las trasnacionales y reglamentar su conducta, derecho a nacionalizar y sobre todo derecho a expropiar cuando el interés general lo exija.

Es un momento histórico en el que los países del Norte se vieron obligados a reconocer el surgimiento del derecho pleno y entero de cada Estado de regular estos campos.

La exigencia de la construcción de un nuevo orden económico internacional, proclamada el primero de mayo de 1974, constituye el punto culminante de la ofensiva de los países del tercer mundo y uno de los momentos más complejos para los países capitalistas occidentales, puesto que se trataba- al menos en teoría- de cuestionar todo el sistema jurídico-político internacional dominante.

La ofensiva de los países del Tercer Mundo en favor de un derecho internacional pluralista o al menos heterogéneo pasó en el campo de las invresiones internacionales, por la reinvindicación y la univerzalización de la doctrina Calvo. Por primera vez fuera de América, las reglas enunciadas por Calvo fueron consideradas como un conjunto de normas alternativas en la construcción de un orden internacional alternativo y como instrumento de derecho internacional de legitimación de lucha contra el neocolonialismo.

Las manifestaciones más claras se tradujeron en algunas de las principales resoluciones de la Asamblea general de la ONU entre la cuales la Resolución sobre la Soberanía permanente sobre los recursos naturales (1803).

Esta resolución confirmó el derecho de nacionalizar los bienes privados en general y extranjeros en particular, allá donde por ejemplo las necesidades del desarrollo nacional o en interés general lo exigiera.

La etapa más marcante de la lucha de los países del Tercer Mundo fue la proclamación de la necesidad de la construcción de un nuevo orden económico internacional proclamada igualmente el 1 de mayo de 1974. La Carta de los Derechos y Deberes económicos de los Estados universaliza la doctrina Calvo y le da un verdadero carácter de regla consuetudinaria, repudiando al mismo tiempo explícitamente la fórmula Hull [5] y la doctrina occidental de los derechos adquiridos.

En este sentido, la Carta de los Derechos y Deberes económicos de los Estados en su artículo 2, c) reafirma la regla de una «indemnización adecuada», aclarando enseguida que « en todos los casos en que la cuestión de la indemnización diera lugar a una controversia, esta será solucionada de acuerdo a la legislación interna del Estado que toma las medidas de nacionalización y por los tribunales de este Estado… ».

La respuesta de los países desarrollados se materializó a través de dos vías. Por un lado, el Convenio de Washington de 1965 fundado en el derecho tradicional de occidental de defensa de la propiedad privada, de supremacía del derecho privado y del interés privado. Sus reglas reflejan el orden normativo internacional antidesarrollista, o como lo denominaba Mohamed Bedjaoui, el orden internacional de la miseria.
Por otro lado, a través de la creación de un órgano «neutro» e «imparcial», estrechamente ligado, al Banco Mundial Banco mundial Creado en 1944 en Bretton Woods en el marco del nuevo sistema monetario internacional, el Banco posee un capital aportado por los países miembros (189 miembros el año 2017) a los cuales da préstamos en el mercado internacional de capitales. El Banco financia proyectos sectoriales, públicos o privados, con destino a los países del Tercer Mundo y a los países antes llamados socialistas. Se compone de las siguientes tres filiales.

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: el Centro internacional de arreglo de diferendos relativos a las inversiones (CIADI CIADI Con el fin de resolver eventuales litigios que puedan darse entre Estados e inversionistas extranjeros, se creó en 1965, en el marco del Banco Mundial, el Centro Internacional de Arreglo de Disputas entre Inversionista Extranjero y Estado, (conocido por sus siglas en español CIADI, o ICSID en inglés), mediante la Convención de Washington: esta Convención establece un mecanismo arbitral en el marco del Banco Mundial, para resolver este tipo de disputas.

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).

3. La solución de disputas: el arbitraje internacional

Es importante de entrada decir que cuando hablamos de arbitraje internacional, no lo estamos considerando solamente en general, como mecanismo de solución de controversias.
La base jurídico-política del arbitraje se encuentra en la facultad discrecional que tienen los Estados de renunciar a un derecho reconocido por el derecho internacional: el de ejercer sus competencias jurisdiccionales y el «prolongar» o «prorrogar» el ejercicio de esa competencia hacia una instancia internacional. Sin ninguna duda, el arbitraje internacional constituye uno de los mecanismos de solución de diferendos o controversias y como tal ampliamente aceptado. Pero el arbitraje internacional y sobre todo las reglas aplicables a un diferendo no pueden ser considerados solamente desde el punto de vista técnico o abstracto.

En el caso que nos ocupa, se trata de un mecanismo cuyo lógica y objetivo fundamental son la defensa de la propiedad privada, de la inversión privada y de intereses de las sociedades trasnacionales del Norte.
Notemos que el CIADI funciona en el marco de la ofensiva de los países desarrollados por medio de las políticas neoliberales decididas por el FMI FMI
Fondo monetario internacional
El FMI nace, el mismo día que la Banca mundial, con la firma de los acuerdos de Bretton Woods. En su origen el rol del FMI era defender el nuevo sistema de cambios fijos instaurado.

A la finalisación de estos acuerdos (1971), el FMI es mantenido y se transforma paulatinamente en el gendarme y el bombero del capitalismo mundialisado : gendarme cuando impone los programas de ajuste estructural ; bombero cuando interviene financiaramente para sostener los países tocados por una crisis financiera.

Su modo de decisión es el mismo que el del Banco mundial y se basa sobre una repartición del derecho de voto en proporción a los aportes de cotisación de los países miembros. Estatutariamente es necesario el 85% de los votos para modificar la Carta del FMI (los EE.UU. poseen una minoria de bloqueo dado a que posees el 16,75 % de voces). Cinco países dominan : Los EE.UU. (16,75 %), el Japon ( 6,23 %), la Alemania (5,81%), Francia (4,29 %), y Gran Bretaña (4,29%). Los otros 177 Estados miembros estan divididos en grupos dirigidos, cada vez, por un país. El grupo más importante (6,57%) esta dirigido por Belgica. El grupo menos importante (1,55% de voces) precidido por el Gabon (países africanos).

Su capital está compuesto del aporte en divisas fuertes (y en monedas locales) de los países miembros. En función de este aporte, cada miembro se ve favorecido con Derechos Especiales de Giro (DEG) que son de hecho activos monetarios intercambiables libre e inmediatamente contra divisas de un tercer país. El uso de estos DEG corresponde a una política llamada de estabilización a corto plazo de la economía, destinada a reducir el déficit presupuestario de los países y a limitar el crecimiento de la masa monetaria. Esta estabilización constituye frecuentemente la primera fase de intervención del FMI en los países endeudados. Pero el FMI considera que en adelante es tarea suya (tras el primer choque petrolero de 1974-1975) actuar sobre la base productiva de las economías del Tercer Mundo reestructurando sus sectores internos; se trata de una política de ajuste a más largo plazo de la economía. Lo mismo sucede con los países llamados en transición hacia una economía de mercado. (Norel y Saint-Alary, 1992, p. 83).

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y el Banco Mundial en tanto que instituciones que juegan el rol de correa de transmisión de la ideología privatista y corporativista del neoliberalismo.

Uno de los resultados de estas políticas son los acuerdos comerciales multilaterales como los de la OMC Organización Mundial del Comercio
OMC
Firmado el acuerdo el 15 de abril de 1994 y en vigencia desde el 1º de enero de 1.995, la OMC sustituye al GATT (Acuerdo general sobre aranceles y comercio). La mayor innovación introducida es que la OMC posee el estatuto de organización internacional. Su función es asegurar que ninguno de sus miembros se entregue a cualquier tipo de proteccionismo, a fin de acelerar la liberalización mundial de los intercambios comerciales, de favorecer las estrategias de las multinacionales. Está dotada de un tribunal internacional (órgano de resolución de conflictos) que juzga las eventuales violaciones de su texto fundador de Marraquech.
, los acuerdos regionales de libre comercio con capítulos sobre inversiones, así como los TPPI y las disposiciones y reglas concernientes a las inversiones, incluyendo el reconocimiento de la jurisdicción del CIADI.

Señalemos de entrada que por la aceptación del arbitraje internacional en materia de inversiones, nos encontramos ante un desplazamiento de la función jurisdiccional del Estado (competencias plenas y enteras), en sus etapas introductoria y decisoria, hacia ciertos particulares privilegiados : el inversionista extranjero y, en términos más amplios, en favor de sociedades trasnacionales que por el contrario no deben rendir cuentas a nadie.

4. El Centro: un órgano interesado al servicio de intereses privados y del proyecto neoliberal

El Centro internacional de arreglo de diferendos relativos a las inversiones (CIADI) fue creado por el Convenio multilateral de 1965 conocido como Convenio de Washington. En tanto que tribunal pasó despercibido hasta los años 90 con muy pocos casos tratados.
Creado en el seno y por el Banco Mundial su objetivo es encuadrar institucional y jurídicamente los diferendos entre un inversionista y el estado de recepción (artículo 1.2).

Pero en realidad, el objetivo de fondo, más allá del formalismo jurídico del Convenio, es la «despolitización» y la «desideoligización» de las inversiones internacionales. Esta tarea exige una instancia « independiente» e «imparcial» encargada de interpretar y aplicar las reglas de protección de las inversiones extranjeras.

En efecto, el Banco mundial había constatado que uno de los mayores problemas en caso de diferendos era que los tribunales de los países del sur carecían de «imparcialidad», «objetividad» e « independencia », sobre todo cuando el Estado ejercía su poder reglamentario, intentaba controlar el flujo de capitales o exigía que las inversiones fuesen hechos en el contexto de políticas nacionales o regionales de desarrollo.

Pero con certitud podemos decir que la presunción de falta de imparcialidad, de transparencia y de independencia órganica- institucional, incluso ideológica y política- se aplica más bien al CIADI.
Veamos mejor. El artículo 2 dispone que la sede del centro es la sede del Banco Mundial que como sabemos, es una institución que forma parte del proyecto político de la extensión planetaria del sistema neoliberal.

Esta falta de independencia y de objetividad es más clara si tenemos en cuenta que el Presidente del Banco mundial es ex officio presidente del Consejo Administrativo del CIADI (articulo 5).

El CIADI resuelve sobre su propia competencia (art. 41, 1) pudiéndolo hacer como ‘cuestión previa’ o «conjuntamente con el fondo de la cuestión» (art. 41 ,2).

En forma contradictoria, este órgano jurisdiccional es el encargado de «despolitizar» y «desideologizar » el derecho internacional de las inversiones aplicando las reglas que, lejos de ser objetivas, consagran el saqueo jurídicamente organizado de los recursos naturales de los países del sur.

Uno de los aspectos fundamentales del Convenio de Washington es el reconocimiento del inversor como actor jurídico –o si se prefiere, sujeto- de derecho internacional.

El Convenio introdujo así una mutación cualitativa: se pasó de la tradicional «protección diplomática» a otorgar al inversor verdaderos derechos como el de poder demandar directamente ante el tribunal al Estado que hubiese, según el inversor, violado sus obligacions internacionales.

A través del reconocimiento de este estatus, los tratados sobre inversiones permiten «…. en forma específica que los inversionistas entablen acciones en relación con sus inversiones, y no hay en el derecho internacional ninguna disposición que impida el ejercicio de ese derecho. Su demanda es independiente de cualquier (otra) demanda" [6].
En caso de diferendo ya no es ni la ley interna ni los tribunales nacionales los competentes, sino una instancia foránea.

Sin embargo, la ratificación del Convenio no implica el derecho al ejercicio automático y directo de la competencia del CIADI. La disposición del Artículo 25(2)(b) permite que las sociedades constituidas en un país recurran al arbitraje del CIADI siempre y cuando exista un acuerdo en ese sentido. Tal acuerdo sería normalmente el resultado de un acuerdo específico sobre inversiones o de un tratado de libre comercio con capítulo sobre inversiones.

Para que un diferendo sea llevado ante el mismo, necesita el acuerdo previo del gobierno en cuestión.

Observemos que según el artículo 26 un Estado puede incluso exigir el agotamiento previo de los recursos jurisdiccionales internos. Esto implica que los Estados podrían lícitamente someter a su jurisdicción interna los diferendos en materia de inversiones. Esta cláusula que pasa en general en forma desapercibida puede ser calificada como una elemento residual de la cláusula Calvo.

Los TPPI lo derogaron (en cuanto que lex specialis) en favor del recurso directo del inversionista. Es así que el inversor ya no está obligado a agotarlos, lo que implica el reconocimiento de un privilegio enorme y una verdadera y voluntaria renuncia al ejercicio de las competencias estatales.

Los TPPI y los acuerdos de libre comercio con capítulos sobre inversiones, constituyen hoy una especie de «autorización general».

Al hecho de la transferencia de competencias acompaña otra no menos importante: las decisiones del CIADI son de ejecución directa, sin necesidad de pasar de nuevo por instancias internas para su reconocimiento y aplicación. El laudo pronunciado es obligatorio para el Estado y para todas las subdivisiones políticas y órganos internos. No puede en ningún caso ser objeto de apelación u otro tipo de recurso de revisión. El Estado lo acatará y lo ejecutará sin más trámites. En consecuencia, obligación de ejecutar y hacer ejecutar la decisión en todo su territorio así como las debidas indemnizaciones y reparaciones decididas en favor del inversor. Esto implica que la decisión del CIADI se ejecuta como una providencia de un tribunal interno. En los hechos, el CIADI se substituye a los jueces y a los tribunales internos.

 B. La expropiación indirecta: un ataque contra los poderes públicos

1. Bases ideológicas contemporáneas de la legitimación de la superioridad del derecho privado sobre interés publico

En este período de hegemonía y dominación neoliberal, los países desarrollados, y luego el CIADI, retomaron por su cuenta la «fórmula Hull», que fuera enunciado por el Secretario de Estado norteamericano Cordell Hull luego de las nacionalizaciones de las sociedades extranjeras petrolíferas en Méjico en 1936, consecuencia aún de la revolución de 1910.

Según lo pretende el CIADI -que la adopta sin ningún complejo- existiría en derecho internacional una «regla» que exigiría en caso de expropiación de una inversión extranjera, una indemnización «pronta adecuada y efectiva» [7]. En la misma línea ideológica de defensa de la propiedad privada, la OCDE8 afirma que « es una norma bien establecida en derecho internacional que el bien de los extranjeros no puede ser el objeto de privación sin una indemnización adecuada».

La fórmula adoptada es lacónica pero de hecho, constituye una prohibición de facto o al menos un obstáculo de fondo. En efecto, si el derecho a nacionalizar y a expropiar queda intacto, no todos los Estados están en condiciones de proceder a una indemnización «pronta, adecuada y efectiva ». Sumemos el hecho de que todos los TPPI exigen que la compensación sea pagada sin demora, equivalente al valor de mercado justo que tenía la inversión inmediatamente antes de la expropiación, pagada en su totalidad y libremente transferible.

2. La dicotomía entre la obligación de no expropiar, de no nacionalizar y las competencias de los poderes públicos.

Notamos hoy una diferencia substancial con los diferendos de la década de los setenta y ochenta. El CIADI, ya no se pronuncia sobre la licitud o ilicitud de un acto de expropiación directa, sino de actos que producen efectos similares a la «expropiación» o sobre medidas «equivalentes» o medidas asimilables a la expropiación [8].

Comparada a otras cláusulas más tradicionales, como NMF o trato nacional, la cuestión de la interpretación y definición de la expropiación adquiere una importancia particular en el derecho internacional de las inversiones.

3. Indefinición de la noción de expropiación

La protección contra la expropiación indirecta está incluida en diversos tipos de instrumentos internacionales. Los TPPI contienen breves disposiciones generales sobre este punto, centradas esencialmente sobre la acción Acción Título mobiliario emitido por una sociedad de acciones. Este título representa una fracción del capital social. En particular otorga a su titular (el accionista) el derecho a percibir una parte de los beneficios distribuidos (el dividendo) y de participar en las asambleas generales de la empresa. gubernamental sin hacer ninguna disctinción entre los actos reglamentarios que deben efectivamente dar lugar a reparación y los otros. Todos los TPPI y los TLC con capítulos sobre inversiones contienen la fórmula de la expropiación indirecta. Pero ninguno de estos instrumentos define lo que debe entenderse por «expropiación indirecta » ni establece qué medidas, actos o conductas constituirían «medidas equivalentes a la expropiación», o que tengan «efectos de desposesión» o de « privación» o desde que momento producen tal efecto.

Los TPPI concluidos por Francia hablan de medidas de expropiación o de nacionalización o de toda otra medida cuyo efecto sea el de «privar directa o indirectamente del goce del derecho» o simplemente de «desposesión ».

Los TPPI de Inglaterra establecen que la expropiación incluye igualmente las medidas «que tienen un efecto equivalente a la expropiación ».
En el caso de Estados Unidos, se adopta una aproximación casi similar. El artículo 10.7 del TLC USA-Perú dice :

« Expropiación e Indemnización

1. Ninguna de las Partes puede expropiar ni nacionalizar una inversión cubierta,
sea directa o indirectamente mediante medidas equivalentes a la expropiación o
nacionalización (“expropiación”), salvo que sea:

(a) por motivos de propósito público;

(b) de una manera no discriminatoria;

(c) mediante el pago pronto, adecuado y efectivo de la indemnización; y

(d) con apego al principio del debido proceso;…

El en caso de España el artículo 6 del TPPI con India estipula:
« Expropiación.
1. Las inversiones de inversores de cualquiera de las Partes Contratantes en el territorio de la otra Parte Contratante no serán nacionalizadas, expropiadas ni sometidas a medidas de efecto equivalente a la nacionalización o expropiación (en adelante denominadas expropiación), salvo por causa de interés público, con arreglo a las Leyes, de manera no discriminatoria y mediante el pago de una indemnización justa y equitativa
».

El TPPI Argentina-Panamá va mucho más lejos que los otros por que introduce lo que se llama una cláusula de estabilización que paraliza toda acción reglamentaria de los poderes públicos.

« ARTICULO 3: EXPROPIACIONES, NACIONALIZACIONES O MEDIDAS SIMILARES

1.Ninguna de las Partes Contratantes tomará directa o indirectamente medidas de expropiación o de nacionalización, ni ninguna otra medida similar, incluyendo modificación o derogación de leyes, que tenga el mismo efecto, contra inversiones que se encuentran en su territorio y que pertenezcan a inversores de la otra Parte Contratante, a menos que dichas medidas sean tomadas por razones de utilidad pública o de interés social, definidas en la legislación del Estado receptor, sobre una base no discriminatoria y bajo el debido proceso legal »..

Estas disposiciones consagran la prohibición general de modificar incluso las condiciones legales iniciales de la inversión.

La expropiación de la que hablan los TPPI, o «privación de los beneficios» o «privación del goce de la propiedad» puede revestir diferentes formas.

Mientras que la expropiación directa se produce por el ejercicio directo de los poderes públicos cuando un bien, una propiedad, un objeto u otro tipo de propiedad es nacionalizada o expropiada, es decir, cuando hay una transferencia directa de la propiedad privada, la expropiación indirecta amplia considerablemente el campo de aplicación de la protección de la propiedad privada del inversor.

Lo esencial, por consiguiente, se desplaza sobre el hecho no de saber si hubo traspaso de la propiedad, sino establecer en qué medida las «expectativas legítimas» del goce del derecho fundamental de propiedad del inversor ha sido objeto de privación indirecta. Así, el punto clave consiste en determinar cuándo los poderes públicos por un acto reglamentario ejercen competencias que tienen efectos de, producen efectos de, o son similares à, o asimilables à la expropiación.

Qué es un acto reglamentario ? La OCDE Organización de Cooperacion y Desarrollo Economicos
OCDE
Creada en 1.960 y con sede en el Château de la Muette en París, la OCDE agrupaba en el 2.002 los quince miembros de la Unión Europea más Suiza, Noruega, Islandia; en América del Norte, Estados Unidos y Canadá; en Asia-Pacífico, Japón, Australia y Nueva Zelanda. Entre 1.994 y 1.996, ingresaron tres países del Tercer Mundo: Turquía, candidata a entrar también a la Unión Europea; México, que con sus dos vecinos del Norte forma el ALCNA o NAFTA; Corea del Sur. Desde 1995 se han sumado tres países del ex bloque soviético: la República Checa, Polonia y Hungría. En el año 2.000, la República Eslovaca constituyó el miembro número treinta.
Lista de los países miembros de la OCDE por orden alfabético: Alemania, Australia, Austria, Bélgica, Canadá, Corea del Sur, Dinamarca, España, Estados Unidos, Finlandia, Francia, Grecia, Hungría, Irlanda, Italia, Japón, Luxemburgo, México, Noruega, Nueva Zelanda, Países Bajos, Polonia, Portugal, República Checa, República Eslovaca, Reino Unido, Suecia, Suiza, Turquía.
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la define de la forma siguiente : «son entendidas como el amplio rango de instrumentos legales y decisiones, constituciones, leyes parlamentarias, legislaciones subordinadas, decretos, órdenes, normas licencias, códigos y aún los instrumentos informales- mediante los cuales los gobiernos establecen condiciones en la conducta de los ciudadanos, las empresas y el gobierno mismo. Los sistemas regulatorios no solo comprenden las reglas nacionales, sino también las reglas desarrolladas por niveles subnacionales de gobierno, además de las reglas desarrolladas en los procesos internacionales » [9].
.

Es al CIADI la tarea de determinar a su arbitrio hasta qué punto las regulaciones a la propiedad u otro sector impiden a los inversionistas el uso y goce de su propiedad, en tanto que derecho fundamental y sobre todo desde dónde y cuándo existe expropiación.

4. El CIADI y la interpretación de la expropiación

A este respecto, el CIADI constató en el caso Lauder que «la expropiación indirecta o nacionalización es una medida que no implica una incautación deliberada pero neutraliza eficazmente el goce de la propiedad. Lo esencial, por consiguiente, es establecer si efectivamente el goce de la propiedad ha sido restringido… » [10] .

En varios otros casos el CIADI indicó que la expropiación indirecta está relacionada con una injerencia igualmente indirecta en el uso de la propiedad que tiene el efecto de privar “totalmente o en parte significativa, al propietario del uso o del beneficio Beneficio Resultado contable positivo neto fruto de la actividad de una sociedad. El beneficio neto es el beneficio después de impuestos. El beneficio a distribuir es la parte de aquél que puede ser repartido entre los accionistas. económico que razonablemente se esperaría de la propiedad, aunque no necesariamente en beneficio obvio del Estado receptor [11].Es decir, una injerencia que afecta negativamente los «derechos fundamentales de propiedad [12] .

Para el tribunal, la expresión injerencia es sinónimo de «interferencia» puesto que «una privación o toma de propiedad puede ocurrir bajo derecho internacional, a través de la interferencia por parte de un Estado, en el uso de dicha propiedad o el goce de sus beneficios, aun y cuando el título de propiedad no se vea afectado» [13].

5. La doctrina de los efectos

Se entiende por doctrina de los efectos el hecho de que el CIADI no tome en cuenta la finalidad de las medidas reglamentarias de los poderes públicos, ni sus objetivos ni su contenido ni su legitimidad. El punto principal del análisis se focaliza sobre las consecuencias que las medidas reglamentarias y otras producen sobre «las expectativas legítimas de los inversionistas» y sobre los efectos «privatorios» del goce del derecho de propiedad.

Veamos más claro esto. En el caso Santa Helena el tribunal sostuvo que “las medidas medioambientales expropiatorias —no importa cuán loables y beneficiosas para toda la sociedad— son, en este sentido, similares a cualquier otra medida expropiatoria que un Estado puede tener en cuenta para aplicar sus políticas: cuando hay expropiación de bienes, aun con fines medioambientales, ya sea de orden nacional o internacional, se mantiene la obligación del Estado de pagar una indemnización" [14].

El mismo tribunal encontró convincente de considerar que la “ intención del gobierno es menos importante que los efectos que tienen las medidas en el propietario, y la forma que adoptan las medidas de control o interferencia es menos importante que la realidad de su impacto [15].

Entonces, la cuestión no es tanto si la medida de que se trata es legítima y sirve a un fin público, sino si se trata de una medida que, siendo legítima y sirviendo a un fin público, debería dar lugar a una reclamación de indemnización porque equivale o produce efectos de expropiación.

Es por eso que, como en el caso METALCLAD, el tribunal «no necesita considerar los motivos o intención para la adopción del Decreto Ecológico. De hecho, el determinar una expropiación basándose en el Decreto Ecológico, no es esencial para que el Tribunal considere que se ha violado el artículo 1110 del TLCAN. Sin embargo, el Tribunal considera que la implementación del Decreto Ecológico podría, por sí y en sí mismo, constituir un acto equivalente a una expropiación» [16].

En el caso Azurix, el CIADI adoptó una interpretación menos dogmática que en otros casos, pero la sustancia de la regla queda intacta. Está prohibido a los poderes públicos de adoptar medidas reglamentarias u otras -y sea cual fuerce su objetivo o su contenido (social, medioambiental, sanitario, de desarrollo nacional, de exigencia legítima de reinversión de un porcentaje de los beneficios, de transferencia de tecnología, etc.)- que tenga por efecto la expropiación.

6. Los actos o reglamentos que producen efectos de expropiación

Cuando el CIADI se preguntó qué actos podrían ser susceptibles de producir efectos de expropiación la respuesta parecía evidente: todos los actos gubernamentales [17].

Esta concepción engloba una variedad de actividades regulatorias gubernamentales que pueden «interferir» significativamente en los derechos de propiedad del inversionista [18]. La interferencia significa que efectivamente el goce de la propiedad ha sido restringido [19].

En el proyecto frustrado del acuerdo multilateral sobre inversiones se dice que la expropiación rampante, progresiva, creeping o tantamount- expropiación indirecta [20] - puede darse a través de la adopción de medidas fiscales [21].

Las medidas tomadas por el Estado tienen así potencialmente un efecto análogo al de la expropiación o nacionalización, es decir, la expropiación indirecta, rampante, progresiva, creeping o tantamount y en consecuencia, de facto equivalente a una expropiación [22].

Como lo indicara el CIADI «… las reglamentaciones pueden, sin duda, tipificarse de modo que constituyan una expropiación progresiva... De hecho, muchas expropiaciones progresivas podrían ejecutarse mediante reglamentaciones, y una excepción global de las medidas reglamentarias crearía un vacío enorme en la protección internacional contra las expropiaciones » [23]

Más aún, los «...actos administrativos de naturaleza regulatoria se encuentren per se excluidos de su ámbito de aplicación, aún si obedecen a razones de utilidad pública - como la protección del medio ambiente - cuando menos cuando el impacto económico negativo de tales actos en el patrimonio del inversor es de magnitud tal que el valor o utilidad económico o comercial de su inversión es totalmente neutralizado ».

La consecuencia lógica es que «las medidas de protección del medio ambiente pueden ser consideradas como medidas expropiatorias a este respecto, similares a toda otra medida expropiatoria por la cual un Estado implementa sus políticas: allá donde la propiedad es expropiada, aún cuando fuera a través de medidas medioambientales, el Estado está obligado a pagar la debida indemnización » [24] .

De la misma manera, también las medidas impositivas según el CIADI «... por su propia naturaleza, incluso si están concebidas como una expropiación y tienen tal efecto, serán indirectas y tendrán un efecto que puede ser equivalente al de la expropiación. Si las medidas se instrumentan a lo largo de un período de tiempo, también podrían ser tipificadas como “progresivas”, cuya naturaleza, en opinión también del Tribunal, no es distinta de aquellas designadas como expropiación “indirecta” o “equivalente a la expropiación”. [25].

Las empresas, los particulares y sociedades transnacionales tienen de esta manera un «verdadero poder de control sobre el poder regulador de los poderes públicos », o si se quiere « un droit de regard ».

Es así que podrían denunciar a los gobiernos por cualquier ley, reglamento, acto administrativo o política que hiciese recaer sobre ellas más cargas que sobre una empresa de propiedad pública. La expropiación indirecta- que constituiría también una discriminación- puede por ejemplo, derivarse de leyes protectoras de la salud, los derechos de los trabajadores, las minorías, las comunidades locales, el medio ambiente, leyes o reglamentos de política nacional de desarrollo, protección de la biodiversidad………….

Aun cuando se demostrase que la reglamentación promueve el interés público, que es una medida legítima, lícita, tomada por un órgano legítimamente electo como es el caso de un parlamento, no sería admisible y sería considerado como un acto internacionalmente ilícito que conlleva la responsabilidad internacional del Estado.

Una consecuencia extremadamente negativa sería el hecho de la imposibilidad de controlar y encuadrar las inversiones inadecuadas en industrias contaminantes, o aplicar políticas que garanticen que las inversiones creen beneficios reales para las comunidades locales o que una parte de los beneficios sean reinvertidos en el país receptor en materia de investigación o en industrias locales o exigir transferencia de tecnología o de conocimiento.

Los gobiernos locales o nacionales no podrían influir para que se dé empleo a los nacionales o se recurra a proveedores locales, o para que las inversiones se mantengan por un período de tiempo mínimo. Tales reglamentaciones podrían ser consideradas como produciendo efectos similares a la expropiación.

Se podría prohibir a las autoridades locales de un país que tomen medidas económicas en apoyo de la población de otros países como se hizo en la lucha contra el régimen de apartheid en Sudáfrica. Los ciudadanos y los gobiernos locales no podrían tomar medidas que fuesen de algún modo discriminatorias contra un inversor extranjero porque tales medidas pueden potencialmente ser consideradas como una expropiación.

 Conclusiones

Las disposiciones concernientes a la prohibición de expropiar y especialmente las relativas a la expropiación indirecta privan de jure y de facto a los gobiernos, a nivel local y nacional, del derecho a regular las inversiones extranjeras para proteger a la población y el medio ambiente, los derechos laborales, etc.

Si seguimos al CIADI, no se permitirían regulaciones ni restricciones para licencias, por ejemplo, de inversiones en tierras, recursos agrícolas, industrias culturales, vertederos tóxicos o industrias contaminantes, leyes limitativas de patentados sobre las especies de la biodiversidad, arroz, maíz,... Los gobiernos no tendrían poder alguno para analizar cuáles podrían ser los beneficios de las inversiones. No podrían controlar legítimamente las inversiones para promover objetivos económicos, sociales, culturales o ecológicos sostenibles. Por añadidura, el particular, el inversionista, las sociedades trasnacionales pueden lícitamente demandar ante el CIADI a los gobiernos que infringieran estas reglas.
El peligro de tales disposiciones sobre Inversiones es que podría desmantelar de hecho las leyes sociales, fiscales, de protección del medio ambiente y otros.

Un tal poder de interpretación en manos de un tribunal parcial -dependiente del Banco Mundial- que aplica el derecho del inversor en defensa de la propiedad privada, una tal cláusula que otorga al inversor extranjero un poder de control sobre actos y efectos de actos sobre su inversión; son incompatibles con los derechos democráticos y con un Estado democrático, con los derechos humanos, con la obligación de proteger el medio ambiente o con las obligaciones de protección de los derechos de los trabajadores.
Los gobiernos deben imperativamente recuperar el ejercicio de las competencias reglamentarias que aparecen como incompatibles con la disposición concerniente la expropiación indirecta.




Hugo Ruiz Diaz es Dr. En Derecho internacional,
Representante permanente de la Asociación Americana de Juristas ante la ONU,
Consejero jurídico del CADTM www.cadtm.org

Notas

[1Véase, Ruiz Diaz B., H., En défense des nationalisation en Bolivie, Actualité des règles internationales, des politiques des nationalisations et du contrôle des activités des transnationales, juillet 2006.

[2Carreu D., Droit international Economique, Paris, 2005, p. 380.

[3Walde Th., Nouveaux horizonts pour le droit international des investissements dans le contexte de la mondialisation de l’économie, Paris, 2004, p. 45-46. El énfasis es del autor.

[4El Derecho internacional tradicional occidental pretendía que la injerencia del Estado con las propiedades de extranjeros constituiría una violación del Derecho internacional consuetudinario, en particular la de derechos adquiridos, puesto que los mismos gozaban de la plena protección internacional. Según la doctrina occidental, la propiedad privada es en principio «intocable». Todo acto de nacionalización aparece como siendo intrínsecamente como un acto internacionalmente ilícito que hacía aplicables los principios comunes del Derecho internacional sobre responsabilidad del Estado por actos ilícitos. Cf. Jiménez de Aréchaga, E., El Derecho Internacional Contemporáneo, Editorial Tecnos, Madrid 1980, p. 354 y ss.

[5La OCDE pretende que esta doctrina forma parte del derecho internacional en tanto que regla consuetudinaria. Véase, L’expropriation indirecte et le droit de reglémenter en droit international de l’investissement, septembre 2004, p. 2, nbp, 1.

[6CIADI, Decision sobre jurisdicion, Demanda adicional, Caso CIADI No. ARB/01/3, ENRON CORPORATION Y PONDEROSA ASSETS, L.P. c. REPUBLICA ARGENTINA, 2 de agosto de 2004 , § 18.

[7El frustrado Acuerdo multilateral sobre las inversiones contenía una cláusula especifica- copia fiel del artículo 1110 del TLCAN- sobre la «protección de las inversiones» en la que la expropiación indirecta fue adoptada como norma de derecho internacional. El capítulo clave del tratado se titula «Derechos de los inversores». Allí consta el derecho absoluto de invertir – comprar terrenos, recursos naturales, servicios de telecomunicaciones y demás, divisas – en las condiciones de desreglamentación previstas por el tratado, es decir, sin ninguna restricción. El texto estaba redactado así:

« Derechos de los inversores

2.“Expropiación y compensación

Una parte no expropiará o nacionalizará directa o indirectamente una inversión de inversionistas de otra parte contratante, ni tomará medidas que tengan efectos equivalentes (de aquí en adelante mencionadas como «expropiación»), salvo por razones de interés público, sobre bases no discriminatorias, conforme al debido proceso legal, y acompañado del pago de una compensación oportuna, debida y efectiva. La compensación será pagada sin demora, será equivalente al valor de mercado justo que tenía la inversión inmediatamente antes de la expropiación, será pagadera en su totalidad y transferible.

La compensación debe incluir los intereses a una tasa comercial desde la fecha de la expropiación hasta la fecha del pago real. (Una nota interpretativa podría estipular que el país receptor se responsabilice de cualquier pérdida por tipo cambiario que surja de la demora en el pago de la compensación).

Los gobiernos tienen la obligación de garantizar el « pleno disfrute » de estas inversiones. Numerosas cláusulas prevén la indemnización de los inversores y de las empresas en caso de intervenciones gubernamentales susceptibles de reducir su capacidad de sacar beneficio de su inversión. En particular, cuando éstas tuviesen un « efecto equivalente » a una « expropiación, incluso indirecta ». Así, según los términos del acuerdo, « la pérdida de una oportunidad de beneficio sobre la inversión será un tipo de perjuicio suficiente para dar derecho a la indemnización del inversor ».

[8Dolzer, «Indirect Expropriations: New Developments?». Article du colloque sur l’expropriation en vertu de la réglementation, organisé par l’Université de New York du 25 au 27 avril 2002; 11 Environmental Law Journal 64.)

[9Citado por Críspulo Marmolejo González Expropiaciones Regulatorias y Tratados de Protección de Inversiones (Regulatory Takings and Bilateral Investment Treaties), Universidad Santo Tomás – Chile, p. 69

[10Véase, caso Lauder, en http://www.mfcr.cz/static/Arbitraz/en/FinalAward.doc>, § 200.

[11Metalclad Corp. C. Méjico, Caso No. ARB(AF)/97/1, 30 de agosto de 2000
§ 103.

[12CMS c. Argentina, Caso No. ARB/01/8 , 12 de mayo de 2005, § 262. Véase también, Fireman’s Fund v. Méjico, Caso CIADI No. ARB(AF)/02/01.

[13Citado por el CIADI de Tippets, Abbett, McCarthy, Stratton v. TAMS-AFFA Consulting Engineers of Iran, Laudo No. 141-7-2, reimpreso en 6 Iran-United States Cl. Trib. 219 (1984).

[14Compañía del Desarrollo de Santa Elena, S.A. c. Costa Rica, Caso CIADI No. ARB/96/1, Laudo de 17 de febrero de 2000, § 72

[15Citado en Compañía del Desarrollo de Santa Elena, S.A. c. Costa Rica, § 77

[16Caso METALCLAD, § 111.

[17Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones, Marvin F. c. Méjico, Caso Nº ARB (AF)/99/1, Laudo, 16 de diciembre de 2002, § 99

[18Ibid. § 100

[19Idem.

[20Véase Ruiz Diaz Balbuena Hugo, L’AMI: vers le gouvernement mondial des multinationales?,. Equipo Nizkor, enero 1999.

[21Artículo 2.1, Proyecto AMI

[22OECDE, L’expropriation indirecte et le droit de réglementer» in Le droit international de l’investissement, Op. cit., p. 3-4.

[23Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones, Marvin F. c. Méjico, Caso Nº ARB (AF)/99/1, Laudo, 16 de diciembre de 2002, § 110.

[24Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones,Técnicas Medioambientales TECMED S.A. c. Estados Unidos Mexicanos, Caso No. ARB (AF)/00/2, Laudo, 29 de mayo de 2003, 121. Ver también, International Centre for Settlement of Investment Disputes, Arbitration between Compañía del Desarrollo de Santa Helena, S.A. and The Republic of Costa Rica, Case No. ARB/96/1, § 71 y 72.

[25Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones, Marvin F. c. Méjico, Caso No. ARB(AF)/99/1, 16 de diciembre de 2002, § 101.

Hugo Ruiz Diaz Balbuena

Avocat, chercheur au CADTM, Licence Spéciale en Droit International et Droit Européen, Maîtrise en Droit International et Droit Européen, Doctorat en Droit International (Droit des Relations économiques et commerciales internationales).

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