Los TBIs (Tratados Bilaterales de Inversión) y el Sistema de Arbitraje internacional bajo la LUPA de los pueblos, experiencia de una Auditoría

Conversación con Javier Echaide

9 de marzo de 2015 por Maria Elena Saludas , Javier Echaide


Han pasado 20 meses de la creación, por parte del Gobierno de Ecuador, de la Comisión para la Auditoría Integral Ciudadana de los Tratados de Protección Recíproca de Inversiones y del Sistema de Arbitraje Internacional en Materia de Inversiones (CAITISA). Fue a partir del Decreto Ejecutivo N° 1506, del 6 de mayo de 2013 (cadtm.org/IMG/pdf/TIADI_TBI_decreto_6-may-2013.pdf) que se dispuso realizar esta auditoría integral cuyo objetivo era examinar la legitimidad, legalidad e impacto de aplicación tanto, de los TBIs (y otros acuerdos de inversión suscritos por Ecuador) como, la validez y pertinencia de laudos, procedimientos, actuaciones y decisiones emitidos por los órganos y jurisdicciones que son parte del Sistema de Arbitraje Internacional. Con esta inédita iniciativa, se conformó la mencionada Comisión con doce miembros, ocho de ellos expertos en materia de Inversiones y Derecho Internacional, de Colombia, Argentina, México, Paraguay, Australia, Uruguay y Ecuador quienes representaban a la Sociedad Civil y, los cuatro restantes por representantes del Estado ecuatoriano de las áreas de incumbencia directa en el tema, a saber: el Secretario Nacional de Planificación y Desarrollo, La Secretaria Nacional de Gestión de la Política, El Secretario General Jurídico de la Presidencia de la República y el Ministro de Relaciones Exteriores.

Con el objetivo de examinar el contexto dentro del cual se firmaron los TBIs, sus principales precursores, la identificación de incoherencias, ilegitimidades e ilegalidades del sistema de protección de inversiones y arbitraje internacional y sus actores, así como la evaluación de los impactos en términos económicos, sociales y ambientales, los integrantes de la CAITISA trabajaron sobre tres ejes: 1) los Tratados Bilaterales de protección recíproca de inversiones de Ecuador; 2) el Sistema de arbitraje de inversiones y los casos en contra del país; 3) la relación entre los TBI, inversión extranjera y modelo de desarrollo.

Dado que esta Comisión está finalizando su investigación, consideramos importante entrevistar a uno de sus integrantes, el Dr. Javier Echaide, para intentar hacer una evaluación del proceso que se llevó adelante durante estos meses y, conocer cuáles serían algunas de las recomendaciones posibles, a partir del Informe Final, al Gobierno del Presidente Rafael Correa Delgado y a sus Ministros. Conscientes de que estas recomendaciones serán de utilidad, también, para otros países que tienen suscriptos un gran número de TBIs que privilegian los intereses de las grandes empresas o corporaciones frente a los derechos de los pueblos.

María Elena Saludas: El modelo hegemónico neoliberal y en particular el patrón de acumulación que se consolidó desde los años setenta se basa en la libre circulación de capitales a nivel global. Para que los “inversionistas” tengan garantizada esta libre circulación se implementó una legalidad internacional que alcanza su boom en los años ´90, cuando la mayoría de los Estados del Sur Global firman Tratados Bilaterales de Inversión (TBIs o Bilateral Invesment Treaties - BITs) con países más industrializados del Norte, con el fin de dar “seguridad jurídica” a las empresas transnacionales. Ecuador no escapó de esta red de “protección de Inversiones”, por ese motivo la Comisión inicia su trabajo analizando los tratados suscritos por este país. Nos interesa conocer: ¿Qué período abarcó este análisis y cuál es el número de tratados firmados? Por otro lado, ¿qué se puso en evidencia a partir del estudio de las cláusulas de los mismos? Y ¿qué impacto provocaron sobre la vida y la agricultura indígena-campesina, sobre la custodia de las semillas nativas, sobre la defensa territorial, la soberanía alimentaria y la autonomía de los pueblos?

Javier Echaide: El caso de Ecuador obedece a la media de los casos dentro del contexto global, cuando el neoliberalismo se impuso como doctrina jurídica, política y económica. El modelo neoliberal y sus principales instrumentos lograron su apogeo en los años ´90, pero algunos TBI fueron celebrándose con anterioridad. El caso de Ecuador es un ejemplo de esta regla: su primer TBI lo firmó con Alemania en 1965 (cabe aclarar que Alemania fue el “inventor” de este tipo de tratados internacionales), y luego lo reemplazó por otro TBI en 1996. Pero la mayoría de sus TBI fueron celebrados en la década de 1990. Gracias a la auditoría logramos encontrar más tratados de los que el propio Estado ecuatoriano creía que tenía firmados: mientras en un principio se sostenía que poseían 26 TBI, nosotros encontramos cuatro tratados más. En total Ecuador ha celebrado 30 TBI. Como puede observarse, el período analizado por la auditoría no se restringió a una década determinada, sino que estudiamos desde el primer TBI que Ecuador firmó hasta el último (el TBI con Guatemala, en el año 2001 y que entró en vigencia en 2005, justo antes de la presidencia de Correa). Lo que encontramos fue que, si bien Ecuador comenzó a firmar TBI en los ´60, el salto exponencial que se observa a nivel global en la celebración de este tipo de acuerdos, también se dio en Ecuador: mientras que dos TBI se firmaron en los ´60 y uno en los ´80, veintiún acuerdos se firmaron en los ´90, probando que la celebración de estos tratados no es algo casual o que respondía a una habitualidad en las relaciones diplomáticas de los Estados. Se trató del diseño deliberado de un entramado a nivel internacional para asegurar los beneficios de actores específicos: las empresas transnacionales, que no existían en los ´60 del mismo modo en que las encontramos a partir de los ´90, sea en cantidad, peso e importancia económica y política. Ecuador es un caso testigo de todas estas tendencias que ya conocíamos a nivel global. La auditoría permitió que información que incluso el propio Estado no conocía o no tenía presente, pudiera ser ordenada y relevada para llegar al conocimiento no sólo de las autoridades de primer nivel en ese país, sino –y lo que es más importante- de la ciudadanía ecuatoriana. También pudimos establecer anomalías en el proceso de celebración de algunos acuerdos, como ser nada menos que en la adhesión de Ecuador al Convenio de Washington del CIADI CIADI Con el fin de resolver eventuales litigios que puedan darse entre Estados e inversionistas extranjeros, se creó en 1965, en el marco del Banco Mundial, el Centro Internacional de Arreglo de Disputas entre Inversionista Extranjero y Estado, (conocido por sus siglas en español CIADI, o ICSID en inglés), mediante la Convención de Washington: esta Convención establece un mecanismo arbitral en el marco del Banco Mundial, para resolver este tipo de disputas.

Más
. Funcionarios de primer nivel en los ´80 emitieron dictámenes que aclaraban que entendían que Ecuador había “ratificado implícitamente” el Convenio del CIADI “por haber celebrado numerosos tratados de inversiones” donde el CIADI, efectivamente, figuraba como uno de los foros a donde los inversionistas podían acudir si sentían que Ecuador había violado alguna cláusula del TBI. Pero no existe en derecho internacional la figura de la “ratificación implícita”. Eso es algo totalmente absurdo: todo Estado que desea obligarse por un tratado internacional debe ratificar ese acuerdo de forma explícita, por escrito. Solamente pueden ser demandados ante el CIADI Estados que son miembros de dicho organismo o que aceptaron excepcionalmente su jurisdicción (el llamado “mecanismo complementario” del CIADI). Ninguna de estas cosas se dio con Ecuador –pues hallamos que la ratificación del Convenio CIADI por Ecuador fue recién en el año 2001- y sin embargo ese país fue demandado por inversionistas extranjeros. Lo que esos dictámenes mostraban era la evidente intención de ciertos funcionarios de entonces para permitir que las ETN pudieran emplazar demandas contra Ecuador ante un organismo del que no era parte. Ese tipo de connivencias son cruciales para que la ciudadanía se entere qué cosas pasaron en su historia reciente y evaluar las responsabilidades por ese actuar. Otro tipo de cosas que pudimos establecer, al menos para el caso ecuatoriano, es que no es posible hablar de “modelos” de TBI. No hay, por decir, un “modelo europeo” de TBI o uno “latinoamericano”. Todos los TBI son muy similares en un “núcleo duro” de cláusulas, que se ven repetidas en casi todos los tratados. El Trato Nacional, la Cláusula de la Nación Más Favorecida, la cláusula de Trato Justo y Equitativo, la prórroga de jurisdicción, la “expropiación indirecta”, el libre flujo de divisas, la cláusula de supervivencia o ultractividad del tratado, todas ellas figuran en los TBI. Por ende, se trata de un mismo entramado legal, con mayor o menor cantidad de variantes según el país que sea contraparte, pero que establecen las mismas obligaciones. Eso hace que, precisamente, sea una “trama” de relaciones jurídicas. Sería interesante poder auditar otros países para así comprobar hasta dónde es que esa “trama” llega, pues el impacto que este tipo de acuerdos ha tenido sobre la ciudadanía, en general, es que han moldeado las relaciones internacionales en materia económica de un modo tal que los Estados se han visto atados al momento de poder fijar y regular sus políticas públicas. Y eso ha afectado los derechos de la ciudadanía, de los trabajadores, de los campesinos. Si un Estado (Ecuador, por ejemplo) desea regular un sector (producción de semillas, propiedad intelectual, mercado financiero, servicio de agua potable, lo que sea) y eso perjudica a un inversor extranjero que actúa en ese país, ese inversionista tiene el derecho de eludir los tribunales locales y llevar al Estado a una demanda internacional frente a un tribunal arbitral que será ampliamente permeable a los intereses de los inversionistas. Esto a simple vista causa dos cosas: primero, que una empresa transnacional posea privilegios que el ciudadano común o que las empresas locales no tienen al poder demandar el Estado a un tribunal internacional; algo que los ciudadanos nacionales no pueden hacer para “proteger su inversión”. Lo segundo, que las empresas transnacionales pueden impedir que se les apliquen leyes que han sido sancionadas democráticamente. Este tipo de efectos socava los principios de igualdad ante la ley, de democracia y de soberanía al servicio de una “seguridad jurídica” armada a la medida de las pretensiones de los capitales transnacionales más concentrados a nivel global. Hay múltiples casos en donde esto se evidencia, tanto en países en desarrollo como ahora también en países desarrollados y, de igual modo es comprobable en el caso de Ecuador.

MES: De acuerdo a tu respuesta anterior, vemos que los Estados han aceptado condiciones extremamente desfavorables, a partir de la firma de estos tratados, como someterse a la jurisdicción de una instancia supranacional que resuelva las controversias, permitiendo inclusive demandas judiciales de inversionistas privados a los Estados nacionales. En el segundo eje, la Comisión investigadora abordó el sistema de arbitraje de inversiones y casos contra Ecuador. ¿Qué es lo que surgió de la lectura de las demandas por parte de las empresas transnacionales contra el país? Sabemos que existen casos paradigmáticos, ¿podría describirnos alguno de ellos?

JE: En el caso ecuatoriano lo que pesa especialmente es el monto de las demandas, más que la cantidad de ellas. Ecuador no es el país más demandado en el mundo (ese es Argentina, seguido por Venezuela). Pero Ecuador sí es el país con demandas de más abultado importe a nivel mundial. Si uno quisiera caer en una esquematización podría decir que el caso de Ecuador en el sistema arbitral de inversiones prueba un mayor grado de “efectividad” de ese régimen de protección, pues por cada caso que Ecuador pueda perder, el monto de esa demanda es importante. Tuvimos que indagar distintas fuertes de información, dado que muchos datos no son en todos los casos públicos o incluso los propios organismos que deben llevarlos –como el CIADI- los mantienen desactualizados. Esto dificulta una verdadera transparencia de estos organismos, que son públicos. Otra de las cuestiones que se muestran en las demandas tiene que ver con la amplia interpretación que los árbitros realizaron de los TBI. Esto se da en un sinnúmero de causas, y Ecuador no escapa a esta generalidad. Conceptos como indemnizar a las empresas por las “expectativas legítimas” que ellas esperaban a un futuro indeterminado por una inversión es algo que no surge de los TBI y que sin embargo los árbitros aplican como criterio al momento de fijar responsabilidades y cuantificar los montos de las indemnizaciones. Aquí no hay un resarcimiento por un “lucro cesante” sino por un “lucro futuro” que es indeterminado, incierto y que da por tierra uno de los principios más básicos del mundo de los negocios: el riesgo empresario. Otra es la amplísima interpretación que los tribunales arbitrales han hecho del concepto de “inversión”, de manera de poder permitir una admisibilidad mayor de cantidad de casos. En este momento, los casos más inmediatos que Ecuador está enfrentando son los que iniciaron las petroleras Occidental y Perenco. Sólo el primero –conocido como el “caso Oxy”, que se encuentra con laudo pero con un pedido de nulidad en curso- equivale a US$ 2.400 millones, dinero que Ecuador no tiene para pagar. De perder, el monto total de las 27 demandas que Ecuador tiene en materia de inversiones significaría para el Estado ecuatoriano más de la mitad de su presupuesto nacional y el 22% de su PIB Producto interno bruto
PIB
El PIB es un índice de la riqueza total producida en un territorio dado, estimada sobre la base de la suma de los valores añadidos.
, en la enorme mayoría de casos por parte de empresas norteamericanas y que han utilizado el TBI Ecuador-EE.UU. Por otro lado, también se encaró una investigación sobre el perfil de los árbitros. Se ha relevado que el 50% de casos dentro de este sistema compuesto por el CIADI y otros foros de arbitraje sobre inversiones han sido resueltos solamente por 15 árbitros. Esto hace a la concentración del sistema y a la formación de un “pensamiento único” que se observa en las citas de los laudos: los árbitros de un caso suelen ser también abogados de las empresas en otro caso, con lo cual su imparcialidad es al menos cuestionable. Pero los pedidos de recusación son resueltos por sus pares, con lo que rara vez proceden. Además citan constantemente laudos en los que han tenido funciones. Incluso sin que hubiesen participado, las citas de precedentes no es algo pertinente para este tipo de tribunales, pues son ad hoc, es decir “creados solamente para ese caso”. No tienen una “jurisprudencia” que manejar; pero esa jurisprudencia se va creando de hecho por esta práctica que no debería contar ni siquiera con el asentimiento de los Estados, como ocurre. La falta de transparencia en las audiencias, con los laudos y con las relaciones entre árbitros y abogados ponen un manto de sospecha sobre este sistema y los resguarda de un posible control por parte de la ciudadanía. De ese modo, los sectores populares y las comunidades afectadas por el accionar de las empresas –como es el escandaloso caso de Chevron en la región de la Amazonia ecuatoriana, por ejemplo- se encuentran completamente alejadas de estos foros de arbitraje, y su participación está prácticamente vedada. Se trata de un negocio muy lucrativo a expensas de los derechos de los pueblos: los bufetes de abogados que representan a las transnacionales cobran entre US$ 400 y US$ 600 por hora. Eso muestra lo lucrativo que es y el fomento que éstos grupos hacen de esta verdadera “industria del juicio” en la materia. Ecuador ya ha pagado más de US$ 118 millones en gastos de defensa. Eso significa que solamente para enfrentar estos arbitrajes, el pueblo ecuatoriano destinó una cuantiosa suma de dinero que podría haberse utilizado para muchos otros fines. A ello debe sumarse los montos de las indemnizaciones que las empresas puedan ganar. Con ello, el Ecuador –que impulsó una fuerte reducción de su deuda Deuda Deuda multilateral La que es debida al Banco Mundial, al FMI, a los bancos de desarrollo regionales como el Banco Africano de Desarrollo y a otras organizaciones multilaterales como el Fondo Europeo de Desarrollo.
Deuda privada Préstamos contraídos por prestatarios privados sea cual sea el prestador.
Deuda pública Conjunto de préstamos contraídos por prestatarios públicos. Reescalonamiento. Modificación de los términos de una deuda, por ejemplo modificando los vencimientos o en relación al pago de lo principal y/o de los intereses.
pública hace unos años con otra auditoría ciudadana- podría verse inmerso en la ironía de tener que endeudarse nuevamente para pagar las indemnizaciones de las empresas, o bien dejar de cumplir con planes y garantías Garantías Acto que proporciona a un acreedor una seguridad en el cumplimiento del compromiso del deudor. Distinguimos entre garantías reales (derecho de retención, fianza, prenda, hipoteca, privilegio) y las garantías personales (caución, aval, carta de intención, garantía autónoma). de derechos a su población (menos escuelas, menos hospitales, menos carreteras, etc.). Sea como fuere, los derechos de ecuatorianos y ecuatorianas sin duda se verán fuertemente afectados.

MES: El tercer eje se propuso evaluar la Relación entre los TBI, inversión extranjera y modelo de desarrollo analizando los resultados de la inversión extranjera directa (IED) en el Ecuador a partir de la firma de los tratados, así como el tipo de inversión que realizaron las empresas transnacionales que ahora demandan al país y los efectos sociales que provocaron. Consideramos de suma importancia este eje que permite vincular las “inversiones” de las ETN con el actual modelo “extractivista”, tan presente en los países de Nuestra América, imaginamos que tendrán muchos casos para citar en relación a esta problemática. ¿Cuáles son los más emblemáticos?

JE: En este eje se procuró investigar dos grandes cuestiones: la relación entre inversión y TBI, y el impacto de las inversiones en el desarrollo y en las comunidades. El discurso dominante –que todavía existe- es que estos tratados fueron firmados para atraer inversiones de fuera. A veinte años vista de haber sido firmados en su mayoría, lo que se comprueba es que esto no fue así. Por ejemplo, el país que mayor volumen de inversiones ha realizado en Ecuador es México, con quien Ecuador no tiene un TBI. Otro mito que comprobamos que se cae con el caso ecuatoriano es que estas inversiones producen desarrollo y crean empleo. La mayoría de las inversiones que llegaron a Ecuador en el período previo y posterior en que se firmaron estos tratados muestran que las inversiones se vincularon, básicamente, con sectores primarios de la economía, esencialmente, con la explotación de recursos naturales. Esto también da una muestra del lugar que, con ecuatoriano como testigo, ocupan nuestras economías en la región: petróleo, minería, alimentos, en suma: commodities Commodities Las commodities agrupan el mercado de materias primas (productos agrícolas, minerales, metales y metales preciosos, petróleo, gas…). , con poca capacidad de generación de valor. En los sectores de mayor desarrollo tecnológico, como ser comunicaciones, lo que han hecho fue comprar las empresas preexistentes para acaparar el mercado, pero ello no ha generado mayor desarrollo tecnológico ni mayor cantidad de empleos. Las inversiones extranjeras llegaron y compraron las empresas que ya existían y que ya tenían empleados, por lo que la contratación de nuevos trabajadores no fue para nada significativa. Y esto se da al menos en toda la región. Pudimos comprobar que por cada millón de dólares de inversión que llegaba desde afuera se creaba solamente 1 o 2 puestos de trabajo. Por supuesto que podría hablarse de la rueda económica que puede generar ese dinero o esos dos puestos de trabajo nuevo, pero no puede decirse seriamente que la inversión extranjera haya resultado gravitante para el desarrollo del país. Además, informes recientes de la UNCTAD, y que hemos tenido en cuenta para el trabajo de la CAITISA, también demuestran que los TBI no han sido determinantes al momento de atraer inversiones del extranjero. Entonces, si los TBI no son esenciales para la atracción de inversiones, no han generado empleo, tampoco han promovido el desarrollo y, al contrario, han afectado los fondos públicos y los derechos de los pueblos, cabe la pregunta de ¿por qué se promueven y por qué se firman? No tenemos una respuesta contundente a esta interrogante, pero con lo que hemos corroborado de la trama de relaciones entre árbitros, bufetes, empresarios y funcionarios no nos da un buen presentimiento de esa posible respuesta. En lo personal tengo una hipótesis al respecto y es que este régimen de protección de inversiones sólo ha servido como un “seguro de salida” de las empresas transnacionales frente a alguna dificultad que afecte o disminuya su tasa de ganancia; y ante el hecho inevitable de tener que irse del país en donde se encuentren, siempre es preferible irse con unos cuantos millones en el maletín…

MES: ¿Consideras que los movimientos populares deben jugar un rol en todo proceso de investigación o Auditoría? ¿La CAITISA, a medida que avanzaba este proceso de auditoría, compartió los datos e informaciones recabadas?

JE: Es central. De hecho, los movimientos sociales fueron claves al momento del impulso de la auditoría así como durante la conformación del grupo de comisionados. Así fue como dos de ellos fueron nombrados miembros de la CAITISA como representantes de los movimientos sociales: fueron los casos del Economista Alberto Arroyo, de la REMALC de México y el mío, de ATTAC de Argentina. Pero más allá de designaciones puntuales, la Comisión tuvo relación directa con los movimientos sociales ecuatorianos durante las distintas etapas del proceso de auditoría. Sin embargo, la auditoría siempre tuvo una función independiente, y esto fue asumido así por todos los comisionados: independiente del gobierno, independiente de los sectores privados y, también, independiente de los movimientos. La cuestión de la autonomía es central al momento de garantizar un trabajo serio y a conciencia, y ese compromiso, que en definitiva es para con el pueblo ecuatoriano, merece la honestidad intelectual de todos los miembros de la CAITISA. Nadie está desprovisto de sus propios bagajes conceptuales, por supuesto, pero nadie en el seno de la Comisión ha actuado en virtud de “mandatos” que venían de afuera. Se han dado debates muy fuertes dentro de los distintos talleres internos que tuvimos en la Comisión y más allá de las distintas posiciones todos coincidimos en lo enriquecedor que han sido dichos debates. Realmente, me honra el haber compartido esos momentos con el resto de mis colegas y compañeros. Pero también sabíamos de lo delicado de nuestro trabajo. Por eso en conjunto decidimos en un principio no realizar informes preliminares que fueran públicos, porque sabíamos que nuestro trabajo podía advertir a partes interesadas en los juicios en trámite como para perjudicar la defensa ecuatoriana. Nadie de nosotros quería eso, al contrario: nuestro trabajo debía contribuir a la defensa de los intereses del pueblo ecuatoriano y fortalecer la posición del Ecuador en esos arbitrajes. A tal fin, dentro del Eje 1 se consideró el análisis de doctrina y jurisprudencia para buscar alternativas de defensa jurídica. En un punto determinado, en la Comisión decidimos que era momento de abrir ciertas cuestiones para el conocimiento de la sociedad en general, y a raíz de ello se organizó un seminario público con una amplia y abierta concurrencia que fue transmitido en directo por la radio del Municipio de Pichincha –el más importante del país-, así como se celebraron dos talleres en el interior del Ecuador, en las ciudades de Lago Agrio (cerca de la frontera con Colombia) y Machala (al sur de Ecuador) donde participaron las comunidades afectadas por el accionar de empresas transnacionales. Esos talleres fueron realmente importantes para los comisionados que allí estuvimos. Pudimos tener contacto directo con los afectados y saber de primera mano cuáles eran los efectos concretos de esas inversiones en los lugares en donde éstas se daban, además de los números macroeconómicos, de los anuncios políticos o de las noticias de los medios. Esas voces fueron centrales y no siempre están presentes cuando se habla de inversiones y de la “seguridad jurídica” para ellas. Esas comunidades también la merecen.

MES: El trabajo de la CAITISA apuntó a evaluar el impacto jurídico, social y económico de la instauración de los TBIs en Ecuador y del sistema arbitral derivado de los tratados. ¿Se alcanzaron estos objetivos y se lograron analizar propuestas y medidas alternativas?

JE: Debo reconocer que la investigación no fue sencilla. Muchas veces se da por supuesto que la información que debe guardarse en el Estado se encuentra relevada, ordenada y que sólo es suficiente acceder a los archivos y hallar esa información. Pues no es tan así. Muchos datos que se miden de una forma en un lado, no se miden del mismo modo en otro y hay que hallar una forma de poder establecer una comparación. Otras veces ni siquiera la información existe. Ahí es donde la auditoría encuentra un límite, pues no siempre puede generarse los datos necesarios. Ello requiere de una agencia de investigación, no de una simple auditoría. Herramientas como un Observatorio de carácter permanente sobre estos temas sería muy útil, sobre todo teniendo en cuenta que podría provenir de la región más afectada del mundo en materia de demandas dentro de este régimen. Sobre las alternativas, nos hemos manejado en dos niveles: uno es sobre un plano de lo que entendemos que debería ser a largo plazo. El otro, sobre un plano de transición, de corto a mediano plazo, para que el Ecuador pueda resolver temas que percibe como inminentes. Un plano no quita al otro, pues ambos van en una misma línea y se han considerado todas las variables posibles. Nuestra idea fue la de presentarle al gobierno del Ecuador un abanico posibilidades y de argumentos. Sabemos de la responsabilidad de nuestro estudio, pues se trata de la primera auditoría ciudadana a nivel mundial sobre TBIs y demandas en materia de inversión. Sin dudas, que esto constituye un hito. La creación del Observatorio, de una base de datos que releve todo sobre casos y tratados, de estrategias de defensa jurídica, de una regulación alternativa de inversiones, etc., todas han sido propuestas que fueron presentadas al presidente Correa para su consideración.

MES: ¿Los resultados del informe final tienen carácter vinculante o el Gobierno ecuatoriano será, exclusivamente, quien decida qué pasará con los TBI?

JE: Desde un inicio se supo que el Informe Final contendría recomendaciones no vinculantes. El pueblo ecuatoriano es el soberano y es quién vota a sus representantes de forma democrática. Ellos asumen el poder público con esa autoridad. Nosotros no somos los representantes del pueblo ecuatoriano y sabemos, perfectamente, cuál es nuestro rol: somos un grupo internacional de expertos en la materia que ha venido a asesorar al gobierno de Ecuador dentro del mandato que determinó el Decreto Presidencial que constituyó la Comisión y de la metodología de investigación que se elaboró al efecto de poder encararla. Es el Poder Ejecutivo el que determinará qué hacer con esas recomendaciones. Obligar a la autoridad con nuestro informe sería desconocer la voluntad popular que invistió a la figura presidencial. En todo caso, será el pueblo el único capaz de apoyar o no las actuaciones del gobierno ecuatoriano.

MES: En el marco de la crisis capitalista global hay una ofensiva para avanzar y firmar tratados de libre comercio en todas sus formas. Algunos de ellos, se presentan como iniciativas de integración, es el caso de la Alianza del Pacífico (Chile, Colombia, Perú, México) o como zona libre de aranceles, entre 12 países de la región Asia-Pacífico, en el Acuerdo Estratégico Transpacífico de Asociación Económica (TPP), todos ellos contienen capítulos que se reiteran (casi textualmente) en relación a Inversión, Agricultura, Compras Gubernamentales pero, también, surgen nuevas reglas sobre patentes farmacéuticas, protección para variedades vegetales y animales, reglas que desregulan la inversión y limitan la acción Acción Título mobiliario emitido por una sociedad de acciones. Este título representa una fracción del capital social. En particular otorga a su titular (el accionista) el derecho a percibir una parte de los beneficios distribuidos (el dividendo) y de participar en las asambleas generales de la empresa. estatal. En el caso del Tratado Transatlántico de Comercio e Inversión (TTIP) se habla de “cooperación reguladora”, el oxímoron se ha puesto al servicio de la mentira social. Por eso, la importancia de la sensibilización y el debate en tiempos de confusión. ¿Consideras que se puede tomar el trabajo de investigación, realizado por los integrantes de la CAITISA, como insumo fundamental para todos los movimientos y organizaciones del campo popular que están luchado y denunciando estos Tratados?

JE: Hay una parte de la investigación, que encaré personalmente, que compara el contenido de cláusulas de los TBI ecuatorianos con otros tratados que pudieran ser relevantes en la misma materia. Ello me llevó a comparar cláusulas de tratados que incluso no están vigentes hoy –pero que de todas maneras era necesario considerar ante una posible adhesión de Ecuador en el futuro- y encontramos que existen algunas cláusulas distintas pero que una mayoría de las que figuran en los TBI son contenidas en los TLC. Muchos TLC poseen capítulos de inversiones que son copia de los TBI. Otros TLC no poseen estos capítulos, pero las formas en que son incorporadas la presencia de filiales de empresas transnacionales como forma de provisión de servicios (el “modo 2” del AGCS de la OMC Organización Mundial del Comercio
OMC
Firmado el acuerdo el 15 de abril de 1994 y en vigencia desde el 1º de enero de 1.995, la OMC sustituye al GATT (Acuerdo general sobre aranceles y comercio). La mayor innovación introducida es que la OMC posee el estatuto de organización internacional. Su función es asegurar que ninguno de sus miembros se entregue a cualquier tipo de proteccionismo, a fin de acelerar la liberalización mundial de los intercambios comerciales, de favorecer las estrategias de las multinacionales. Está dotada de un tribunal internacional (órgano de resolución de conflictos) que juzga las eventuales violaciones de su texto fundador de Marraquech.
) es una de las maneras en que una inversión puede tomar y que puede estar protegida tanto por un tratado de inversiones como por el capítulo de servicios de un TLC. Los TLC no suelen tener cláusulas de supervivencia o ultractividad, los TBI sí. La referencia al CIADI como foro de solución de controversias puede estar en ambos como no. El trato nacional o la cláusula de la nación más favorecida son propios de los TLC y están en los TBI. En suma: el trabajo de la CAITISA sin duda puede servir como un aporte técnico de peso y con profundidad para el debate del tema del libre comercio por parte de la sociedad. Existen muchos mitos, que sin duda fueron impuestos por los actores que se beneficiarían de estos acuerdos. Queda claro que una asociación entre desiguales solamente beneficiará a la parte más fuerte. Incluso entre países de similar desarrollo económico (caso del TTIP), las sociedades hacia adentro también son desiguales. Es difícil pensar en acuerdos internacionales de comercio e inversiones que beneficien a toda la sociedad cuando son pensados por determinados sectores de éstas y negociados a espaldas de las mayorías. La negociación del ALCA en las Américas fue un momento político que, sin dudas, todavía tenemos presente cuando pensamos en tratados de libre comercio e inversiones. Y muchas de las cláusulas y efectos pensados en ese tratado lo están en el TTIP o el TPP, entre varios otros. Y el ALCA también fue negociado en secreto durante 11 años, hasta que la movilización popular obligó a exponerlo públicamente. Tan sólo dos años después de eso, en 2005, el ALCA moría antes de nacer en Mar del Plata, Argentina. ¿Por qué? Porque a la gente no le gusta ser engañada y cuando las promesas de progreso, bienestar y buen futuro que políticos, lobbystas, empresarios y periodistas hacen con tal de hacer negocios se confrontan con la pérdida de derechos, la generación de pobreza, la concentración económica, los monopolios y la acumulación de poder en desmedro de las mayorías sociales, entonces estas negociaciones tienen sus días contados. Pero no es sencillo. La ciudadanía tiene que estar comprometida con estos temas y suele estar tan alejada de la información que ese interés Interés Cantidad pagada como remuneración de una inversión o percibida por un prestamista. El interés se calcula sobre la base de la cantidad de capital invertido o prestado, de la duración de la operación y del último tipo aplicado en ese momento. por “la cosa pública” parece algo abstracto. El trabajo de la CAITISA ha sido una gran experiencia para mí, pero también es una experiencia valiosa al servicio de quienes deseen profundizar la lucha por equilibrar una balanza que está muy desfavorable para las causas sociales. Pero estoy convencido de que hay un largo camino ya realizado y que somos muchos los que luchamos por justicia.

MES: Finalmente, quisiéramos saber si en el marco de la CAITISA se han debatido estrategias para la defensa de los pueblos y sus bienes comunes Bienes comunes En economía los bienes comunes se caracterizan por un modo de propiedad colectiva, que se diferencia tanto de la propiedad privada como de la pública. En filosofía hacen referencia a aquello que comparten los miembros de una misma comunidad, ciudad o la propia humanidad, desde un punto de vista jurídico, político o moral. frente al accionar de las empresas transnacionales.

JE: El marco de trabajo de la CAITISA era estricto y bien determinado. El análisis de una defensa de los pueblos y sus bienes comunes frente al accionar de las ETN no formaba parte del mandato de la Comisión. La CAITISA se constituyó como una comisión independiente, no como una representante de los movimientos sociales. Sin embargo, estoy seguro que los resultados, argumentos y pruebas que constan en el Informe de la Comisión servirán para defender los bienes comunes. Mucho de mis estudios en materia de cómo el régimen de inversiones puede afectar el pleno goce de los derechos humanos han tenido que ver con el agua en tanto bien común. La defensa del agua como patrimonio estratégico y cultural del pueblo ecuatoriano es algo que además está amparado en la Constitución del Ecuador de 2008. También existen un conjunto de normas internacionales de derechos humanos que establecen obligaciones erga omnes para la comunidad internacional y que los tratados de inversiones no pueden desestimar. Insisto, lo que ha pasado con Chevron con la contaminación del agua, la selva y la biodiversidad en la Amazonia ecuatoriana es tan grave que podría catalogarse como un crimen de lesa humanidad y un crimen contra la naturaleza. Pero el sistema internacional carece hoy de instrumentos jurídicos que pongan a las ETN en los estrados internacionales para rendir cuentas por este tipo de hechos. El tema de las responsabilidades de las empresas así como de los organismos internacionales también es algo que se vio en la CAITISA. Iniciativas como dotar al sistema internacional de instrumentos vinculantes en materia de derechos humanos y que obliguen, directamente, a las empresas a nivel internacional es algo que sin duda servirá para defender los bienes comunes y los derechos de los pueblos. Sé que hace falta más, estoy seguro. Pero también estoy convencido que con nuestro trabajo hemos dado un gran paso adelante en un camino que vale la pena seguir.



Javier Echaide es Doctor en Derecho y Abogado con especialización en Derecho Internacional Público por la Universidad de Buenos Aires. Cuenta con un post-grado en Regulación y Solución de Diferendos en Comercio Internacional e Inversiones y, con una Maestría en Relaciones Internacionales por la UBA. Es Profesor Adjunto de la Materia Derecho Internacional Público de la Facultad de Derecho de Lomas de Zamora y Docente de la misma materia en la Universidad de Buenos Aires. Además es integrante de ATTAC – Argentina y del CADTM – AYNA.

Maria Elena Saludas

ATTAC/CADTM Argentina

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